É possível realizar contratação temporária para substituição de empregado público
É possível a contratação de funcionário temporário ou terceirizado para substituir empregado de empresa pública que passou a ocupar cargo de diretor eleito em sociedade de economia mista, enquanto ele permanecer no cargo. Assim, pode ser criada posição que atenda temporariamente à necessidade da empresa, desde que sejam observados seus regulamentos administrativos, ou a substituição pode ocorrer por meio de terceirização precedida de licitação.
A escolha da forma de contratação deve considerar as atividades desenvolvidas pelo servidor em seu cargo de origem. Caso o servidor a ser substituído desempenhe atividades estratégicas, é preferencial a criação de posição temporária.
Em caso de terceirização, devem ser consideradas as condições previstas no Prejulgado nº 6 do Tribunal de Contas do Estado do Paraná. O valor a ser pago à empresa contratada não poderá ser substancialmente superior à remuneração do funcionário; os gastos deverão ser contabilizados como despesas com pessoal; e a prestação dos serviços deve ser fiscalizada pelo gestor, para não caracterizar vínculo empregatício.
Essa é a orientação do TCE-PR, em resposta à Consulta formulada em 2021, pelo então presidente da Companhia de Habitação de Ponta Grossa, sobre a legalidade de contratação, por meio de licitação, de profissional ou de empresa prestadora de serviço técnico para substituir empregado que passou a ocupar cargo de diretor eleito em sociedade de economia mista.
Instrução do processo
Em seu parecer, a assessoria jurídica da consulente afirmou que os empregados da companhia são celetistas e devem ter seus contratos suspensos quando eleitos para cargos de direção. Assim, concluiu que nessa situação é possível e contratação de empresa terceirizada para cobrir as respectivas atividades.
A Coordenadoria de Gestão Municipal (CGM) do TCE-PR ressaltou que as empresas públicas e as sociedades de economia mista, diante da necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou em face do acréscimo extraordinário de serviços, podem contratar empresas especializadas no fornecimento de pessoal temporário. Mas lembrou que deve haver prévia licitação, para propiciar a isonomia entre os fornecedores e a melhor proposta para a administração.
A unidade técnica destacou que a terceirização não representa propriamente exceção à regra constitucional do concurso público, porque por meio dela a administração pública direta e indireta não recruta pessoal para integrar seus quadros; mas contrata, em determinadas hipóteses, terceiros para a prestação de serviços de forma temporária, com autonomia e sem relação de subordinação.
A CGM salientou, ainda, que a premissa de não terceirização das atividades coincidentes com as atribuições de seus cargos é flexibilizada para as estatais, na redação do artigo 4º do Decreto nº 9.507/18. Assim, ela pode ocorrer com base nos princípios da eficiência, economicidade e razoabilidade, em determinadas situações.
O Ministério Público de Contas (MPC-PR) frisou que a assunção da função pelo empregado submetido ao regime celetista é causa de suspensão de seu contrato de trabalho, conforme dispõem os artigos 472 e 483 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Portanto, concluiu que é viável a terceirização da possibilidade de criação de cargo ou função que atenda temporariamente à necessidade da companhia, observados seus regulamentos administrativos.
O órgão ministerial afirmou que o texto do artigo 173 da Constituição Federal (CF/88) impõe às estatais o regime jurídico próprio das empresas privadas, com a vigência parcial de normas de direito público, como a exigência de prévia licitação à realização de contratações.
Legislação
O inciso IX do artigo 37 da CF/88 dispõe que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
O inciso II do parágrafo 1º do artigo 173 do texto constitucional estabelece que as empresas públicas e as sociedades de economia mista que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços serão regidas pelo regime jurídico aplicável às empresas particulares, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.
O inciso III do parágrafo 1º do artigo 173 da CF/88 fixa que lei disporá, em relação a essas empresas e sociedades, sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública.
O artigo 472 da CLT dispõe que o afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador. O parágrafo 1º do artigo 483 da CLT expressa que o empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço.
A Lei nº 6.019/74, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas, estabelece requisitos de necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviços.
O artigo 3º da Lei nº 6.019/74 expressa que é reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporário que passa a integrar o plano básico do enquadramento sindical. O artigo seguinte (4º) fixa que a empresa de trabalho temporário é a pessoa jurídica, devidamente registrada no Ministério do Trabalho, responsável pela colocação de trabalhadores à disposição de outras empresas temporariamente.
O Decreto Federal nº 9.507/18 trata do que pode e não pode ser objeto de terceirização pela administração pública federal. Seu texto estabelece um conjunto de regras para a administração pública direta, autárquica e fundacional e outro conjunto de regras para as empresas públicas e sociedades de economia mista; assim, prescreve dois regimes distintos: para a administração pública direta, autárquica e fundacional é restritivo, enquanto para as estatais o decreto é flexível.
O parágrafo 1º do artigo 3º do Decreto Federal nº 9.507/18 dispõe que poderão ser executados de forma indireta, vedada a transferência de responsabilidade para a realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado, os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios àqueles serviços cuja terceirização é vedada por esse mesmo artigo.
O artigo 4º do Decreto Federal nº 9.507/18 fixa que nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista controladas pela União, não serão objeto de execução indireta os serviços que demandem a utilização, pela contratada, de profissionais com atribuições inerentes às dos cargos integrantes de seus planos de cargos e salários, exceto se contrariar os princípios administrativos da eficiência, da economicidade e da razoabilidade, como na ocorrência de, ao menos, uma das seguintes hipóteses: caráter temporário do serviço; incremento temporário do volume de serviços; atualização de tecnologia ou especialização de serviço, quando for mais atual e segura, que reduzem o custo ou for menos prejudicial ao meio ambiente; ou impossibilidade de competir no mercado concorrencial em que se insere.
O Prejulgado nº 6 do TCE-PR trata das regras gerais para contratação de contadores e assessores jurídicos dos poderes Legislativo e Executivo, autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e consórcios intermunicipais.
Decisão
O relator do processo, conselheiro Fernando Guimarães, lembrou que a Lei das Estatais expressamente possibilita a eleição de empregados para posições de direção em sociedades de economia mista, o que causa a suspensão do respectivo contrato de trabalho. Assim, ele considerou possível a utilização das regras previstas na Lei nº 6.019/74, que trata do trabalho temporário nas empresas urbanas, mediante terceirização das atividades em questão.
O conselheiro ressaltou que não há impedimento para a criação de cargo ou função que atenda temporariamente à necessidade da companhia, observados seus regulamentos administrativos. Ele frisou, inclusive, que essa possibilidade é mais adequada ao sistema constitucional de provimento de funções públicas; especialmente se as atividades desempenhadas no seu cargo de origem tiverem caráter estratégico e envolvam o planejamento das atividades da empresa.
Finalmente, o relator destacou que eventual terceirização também deve considerar as condições previstas no Prejulgado nº 6 do TCE-PR: o valor a ser pago à empresa contratada não pode ser substancialmente superior à remuneração do funcionário; os gastos devem ser contabilizados como despesas com pessoal; e a prestação dos serviços deve ser fiscalizada pelo gestor, para não caracterizar vínculo empregatício.
Os conselheiros aprovaram o voto do relator por unanimidade, na Sessão Virtual nº 8/22 do Tribunal Pleno do TCE-PR, concluída em 21 de julho. O Acórdão nº 1220/22 – Tribunal Pleno foi disponibilizado em 29 de julho, na edição nº 2.803 do Diário Eletrônico do TCE-PR (DETC).
Serviço
| Processo nº: | 181675/21 |
| Acórdão nº | 1220/22 – Tribunal Pleno |
| Assunto: | Consulta |
| Entidade: | Companhia de Habitação de Ponta Grossa |
| Relator: | Conselheiro Fernando Augusto Mello Guimarães |
Autor: Diretoria de Comunicação Social / Fonte: TCE/PR
